——埃尔梅斯国际与中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会商标争议行政纠纷上诉案
案件要旨
根据《商标法》的规定，已经注册商标违反《商标法》相关规定的，自商标注册之日起五年内在先权利人或利害关系人（修订前规定为“商标所有人或利害关系人”）可以申请撤销该注册商标，驰名商标所有人不受五年时间限制。此处的五年时间限制为除斥期间，法院应依职权主动审查除斥期间是否已经经过。
◎ 案情简介
1995年9月5日，达丰制衣公司向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）提出第1009341号“爱馬仕”商标（争议商标）的注册申请，指定使用在第25类“领带”商品上。经商标局初步审定并公告后，埃尔梅斯国际于1997年5月20日对争议商标提出异议。1999年5月6日，商标局裁定核准争议商标注册。埃尔梅斯国际不服商标局的异议裁定向商标评审委员会提出复审申请。2001年11月27日，商标评审委员会作出商评字［2001］第4777号异议复审终局裁定书，裁定准予争议商标注册，该异议复审裁定于2002年6月28日公告刊登在第837期《商标公告》上。
第76080号“HERMES及图”商标（引证商标一）由埃尔梅斯公司向商标局提出注册申请。商标局于1977年9月2日核准，经续展专用权期限至2017年9月1日，核定使用在第3类“化妆品”商品上，后经商标局核准转让给埃尔梅斯国际。
第76078号“HERMES及图”商标（引证商标二）由埃尔梅斯公司向商标局提出注册申请。商标局于1977年9月2日核准，经续展专用权期限至2017年9月1日，核定使用在第18类“皮、革、人造革和不属别类的革、人造革制品”等商品上，后经商标局核准转让给埃尔梅斯国际。
第248937号“HERMES及图”商标（引证商标三）由埃尔梅斯公司于1985年6月10日向商标局提出注册申请。商标局于1986年4月30日核准，经续展专用权期限至2016年4月29日，核定使用在第25类“衣服”商品上，后经商标局核准转让给埃尔梅斯国际。
2009年7月10日，埃尔梅斯国际向商标评审委员会提出撤销争议商标注册的申请。
2011年5月3日，商标评审委员会作出商评字［2011］第07842号《关于第1009341号“爱馬仕”商标争议裁定书》（以下简称第7842号裁定）。该裁定认为：埃尔梅斯国际称争议商标的注册违反了《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第十条第一款第（八）项的规定。该条款中所指的“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响”是指商标本身的图形、文字或其他构成要素有害于人们共同生活及其行为的准则、规范以及在一定时期内社会上流行的良好风气和习惯，或者对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。争议商标的注册不属于上述所指的情形，故对埃尔梅斯国际该项主张不予支持。埃尔梅斯国际称达丰制衣公司以欺骗或其他不正当手段注册争议商标，违反了《商标法》第四十一条第一款的规定。该条款中所指欺骗手段是指以弄虚作假的手段欺骗商标行政主管机关取得商标注册的行为，以其他不正当手段取得注册的行为，是指以除欺骗手段以外的扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益的手段取得商标注册的情形，对于只是损害特定民事权益的情形，则要适用《商标法》第四十一条第二款、第三款及《商标法》的其他相应规定进行审查。本案尚无充分证据证明争议商标的注册属于上述以欺骗或其他不正当手段取得注册的情形，故对埃尔梅斯国际的该项主张亦不予支持。
争议商标经异议和异议复审程序核准注册，其提出评审申请的期限应自该商标异议复审公告之日即2002年6月28日起计算。自2002年6月28日起至埃尔梅斯国际提出争议商标撤销申请之日即2009年7月10日止已超过五年，故埃尔梅斯国际主张适用《商标法》第十五条、第二十八条、第三十一条撤销争议商标的请求已超过法定期限，依法予以驳回。《商标法》（2001）第四十一条第二款还规定，对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。综上所述，结合埃尔梅斯国际的撤销理由和法律依据，本案的主要焦点问题可归纳为：争议商标的注册是否属于恶意摹仿、复制或者翻译埃尔梅斯国际驰名商标的行为，是否违反《商标法》第十三条的规定。
埃尔梅斯国际称争议商标的注册对其在先使用在类似商品上的驰名商标“愛馬仕”商标构成复制、摹仿，埃尔梅斯国际应对在争议商标申请注册前其“愛馬仕”商标已在与争议商标核定使用的领带商品相同或类似的商品上宣传、使用，并达到驰名商标的知名程度负举证责任。认定驰名商标应综合考虑该商标宣传使用的持续时间、地理范围、宣传程度及作为驰名商标受保护的记录等因素。在本案中，埃尔梅斯国际提交的大部分证据形成时间晚于争议商标申请注册日，仅有证据2、7、17、19、24、25、30形成时间在争议商标申请日之前，其中证据2中《香港名驹系列》报道、证据19及证据24虽可证明埃尔梅斯国际自1984年起以“HERMES CUP、愛馬仕杯”的名义赞助香港赛马会，但埃尔梅斯国际的该行为发生在中国香港地区，尚不足以证明已为中国大陆地区的相关公众知悉；证据2及证据25中的《大公报》《明报》《信报》《星岛晚报》等报纸均为香港报纸，尚无证据证明在1987年上述报纸在中国大陆地区的发行量及发行范围，据此难以认定埃尔梅斯国际在《大公报》等报纸上对其“愛馬仕” “HERMES”商标的宣传已为中国大陆地区的相关公众知悉；证据7、证据17及证据30为《精品购物指南》等报刊媒体对埃尔梅斯国际及其产品的报道，但在案证据无法证明上述报刊的发行量及发行范围，证明力较弱。综上所述，在案证据尚不足以证明在争议商标申请注册前，埃尔梅斯国际已在与领带相同或类似的商品上使用“愛馬仕”或“HERMES”商标，并已构成驰名。综上，争议商标的注册未构成《商标法》第十三条第一款所指的不予注册并禁止使用的情形。
埃尔梅斯国际称争议商标对在先注册并使用的驰名商标引证商标一、二、三构成翻译。但如前文所述，埃尔梅斯国际在本案中提交的证据难以证明在争议商标申请注册前，埃尔梅斯国际的“HERMES及图”商标经埃尔梅斯国际的宣传使用已在皮草、化妆品、衣服等商品上在中国达到驰名商标的知名程度。故争议商标亦未构成《商标法》第十三条第二款所指的不予注册并禁止使用的情形。
综上所述，争议商标的注册未违反《商标法》第十三条的规定，埃尔梅斯国际的撤销理由不成立。依据《商标法》第四十三条的规定，裁定：争议商标予以维持。
埃尔梅斯国际不服该裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。北京市第一中级人民法院判决维持原裁定。埃尔梅斯国际不服原审判决，向北京市高级人民法院提起上诉，请求撤销原审判决及第7842号裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定。其主要理由为：一、在案证据足以证明埃尔梅斯国际的中文商标“愛馬仕”及对应的英文商标“HERMES”在争议商标申请注册前已达驰名状态，构成驰名商标，达丰制衣公司恶意复制、模仿、翻译埃尔梅斯国际驰名商标；同时，客观上在不相同或不类似商品上翻译埃尔梅斯国际已注册的“HERMES及马车图”驰名商标，违反了《商标法》第十三条规定，争议商标应当予以撤销。二、达丰制衣公司在商标评审阶段提交的《商标争议答辩书》和《商标争议答辩补充事实及理由书》中均未主张埃尔梅斯国际申请撤销争议商标已超过五年法定期限的抗辩事由，参照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判”的规定，商标评审委员会不应主动依职权认为埃尔梅斯国际申请撤销争议商标的申请已经超过五年的法定期限。根据《商标法》第二十八条的规定，争议商标与埃尔梅斯国际在先注册的第76079号“HERMES及图”商标构成使用在类似商品上的近似商标，争议商标应当予以撤销。根据《商标法》第三十一条的规定，达丰制衣公司抢注了埃尔梅斯国际在先使用并具有一定知名度的“爱马仕”商标，争议商标应当予以撤销。在商标评审委员会不能主动依职权认定埃尔梅斯国际申请撤销争议商标的申请已超过五年的情况下，商标评审委员会没有对埃尔梅斯国际在商标评审阶段依据《商标法》第十五条、第二十八条、第三十一条的规定申请撤销争议商标的事实、理由、请求进行评审属于漏审，故应当撤销第7842号裁定。三、商标评审委员会不支持埃尔梅斯国际在商标评审阶段依据《商标法》第十条第一款第（八）项及第四十一条第一款规定撤销争议商标的申请是错误的。
◎ 法院判决
北京市高级人民法院认为，本案中，埃尔梅斯国际向商标评审委员会提交的大部分证据形成时间晚于争议商标申请注册日，仅有证据2、7、17、19、24、25、30形成时间在争议商标申请日之前。而其提交的证据2中《香港名驹系列》报道、证据19及证据24、证据25中的《大公报》、《明报》、《信报》、《星岛晚报》等报道行为均发生在中国香港地区，不足以证明其未注册商标“愛馬仕”或“HERMES”已为中国大陆地区的相关公众知悉；证据7、证据17及证据30为《精品购物指南》等报刊媒体对埃尔梅斯国际及其产品的报道，但在案证据无法证明上述报刊的发行量、发行范围及持续宣传的时间；其在诉讼阶段提交的中国台湾地区的判决也不能证明其“愛馬仕”商标在中国大陆地区的知名度情况；其在诉讼阶段提交的其他证据也不能证明其“愛馬仕”商标的宣传范围广、相关公众中的知晓程度高、持续使用时间长等情形。故埃尔梅斯国际认为其“愛馬仕”或“HERMES”商标构成未注册驰名商标的主张缺乏事实依据，原审判决和第7842号裁定的相关认定并无不当，法院应予维持。同理，埃尔梅斯国际基于上述证据同时主张其引证商标一、二、三为已在中国注册的驰名商标，亦缺乏相应事实依据，对此法院亦不应予以支持。综上所述，埃尔梅斯国际关于争议商标的注册违反《商标法》第十三条规定的上诉理由缺乏事实依据，法院不予支持。
《商标法》（2001）第四十一条第二款规定：“已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。”该条第三款规定：“除前两款规定的情形外，对已经注册的商标有争议的，可以自该商标经核准注册之日起五年内，向商标评审委员会申请裁定。”上述条款规定的向商标评审委员会提出撤销注册商标申请的期间属于除斥期间，与民事诉讼中的诉讼时效期间性质并不相同，因此埃尔梅斯国际关于商标评审委员会不应主动审查其撤销争议商标注册的申请是否超过五年的上诉理由，缺乏法律依据，法院不予支持。
本案中，争议商标经商标评审委员会终局裁定准予注册后，于2002年6月28日在《商标公告》上予以公告，埃尔梅斯国际于2009年7月10日依据《商标法》第十五条、第二十八条、第三十一条的规定申请撤销争议商标的注册，已超出《商标法》第四十一条规定的五年的申请期间，商标评审委员会对相关申请理由不予审理并无不当，法院对此予以维持。对埃尔梅斯国际的相关上诉理由，法院不予支持。
综上所述，北京市高级人民法院判决驳回上诉，维持原判。
◎ 案例评析
新修订的《商标法》用宣告无效制度取代了申请撤销商标制度，但是关于五年时间限制的规定，本质上没有改变。当已注册商标违反《商标法》的相关规定时，自商标注册之日起五年之内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。新修订的《商标法》对于提出宣告商标无效申请的主体作了更细致的限定，用“在先权利人”取代了“商标所有人”的表达。
关于自商标注册之日起五年这一时间限制的性质，应当属于除斥期间而非诉讼时效。诉讼时效经过，权利人不行使其权利，则其丧失胜诉权；除斥期间是法定权利存续期间，除斥期间经过，则发生该权利消灭的后果。二期间适用的对象不同，诉讼时效适用请求权；除斥期间适用形成权。诉讼时效可以适用中止、中断、延长等；除斥期间为法定期间，不因权利人的客观情况而发生变化。因此，胜诉权消灭需要同时兼具期间经过并且权利人没有主动行使其权利两个要件；而除斥期间一经经过，则存续期间的法定权利消灭。二期间经过的法律效果不同，诉讼时效经过，消灭的是胜诉权，原权利不随之消灭；除斥期间经过，则原权利本身消灭。诉讼时效当事人不主动提出，法院不可以依职权审查；除斥期间是否经过，法院需要依职权审查。
具体到本案中，原《商标法》第四十一条第二款规定：“已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制”。该条第三款规定：“除前两款规定的情形外，对已经注册的商标有争议的，可以自该商标经核准注册之日起五年内，向商标评审委员会申请裁定。”此五年时间限制为典型的除斥期间，法院依职权进行审查期间是否经过，符合法律规定。
本案中，原审原告无法提供证据证明其注册商标于争议商标注册申请日前已经在中国大陆地区达到驰名状态。所提交的证据要么形成于争议商标申请日后，要么所证明的是大陆地区以外该商标的使用情况，因此无法适用驰名商标不受五年时间限制的条款。由本案例可以看出，权利人在维护自身权利时要注意时间节点，五年除斥期间一过，申请宣告注册商标无效的权利即告消灭。要证明构成驰名商标，所提交的证据要能够证明争议商标注册申请日前，其在大陆范围内的知名度情况，否则难以被法院所采纳。
