——浙江康恩贝制药股份有限公司与贵阳晶康保健品有限公司侵犯商标专用权纠纷案
案件要旨
销售侵犯商标权的商品属于侵犯商标权的行为，销售商在未与生产商构成共同侵权而承担连带责任的情况下，应对其销售行为承担相应责任。在确定销售商的赔偿金额时，要综合考虑其销售规模、持续时间、销售商的主观过错及权利人是否具有获得救济的其他途径等因素予以确定。
◎ 案情简介
原告康恩贝公司是“前列康”商标的注册人，该商标的核准使用类别为第5类，即医药制剂、人用药物、医用药草、药酒、医用营养食品等。2000年6月，国家药监局发布通知，禁止在普乐安片上标识“前列康”的药品名称。2005年11月，康恩贝公司的“前列康”商标被沈阳市中级人民法院认定为驰名商标，2007年2月，浙江省工商行政管理局授予康恩贝公司在第5类普乐安片、普乐安胶囊商品上“前列康”商标为浙江省著名商标。2010年，被告晶康公司与青海葆春堂医药生物有限公司（以下简称葆春堂公司）签订购销合同，购进葆春堂公司生产的前列康一件（100盒），购进价540元，并予以销售。2010年4月15日，康恩贝公司的工作人员从晶康公司购买了前列康胶囊两盒，每盒售价15元。为证明其所售产品系合法购进的产品，晶康公司的法定代表人何某赴杭州参加2011年第五届生物技术、保健品订货展览会，购回前列康胶囊一箱，在原审法院的见证下予以封存。为证明其尽到了审查和注意义务，晶康公司提供了葆春堂公司的营业执照、卫生许可证、质量管理体系认证证书复印件及网站“药商世界”的网页截屏打印件。在“药商世界”网页截屏的打印件上显示“前列康”的产品类型为“胶囊、前列腺用药”，“批准文号暂无”。晶康公司所售产品外包装上突出使用“前列康”三字，并标明产品由香港康怡医药生物有限公司荣誉出品，批准文号为国食健字G20050721，功能标识“活血化瘀、清热利湿，用于治疗瘀血凝聚，湿热下注所致的慢性前列腺炎及前列腺增生症”，另标识“100%纯中药制剂”，该产品上并没有标明生产商葆春堂公司。原告遂起诉至法院，请求判令：被告晶康公司立即停止商标侵权行为，召回、封存并销毁含有“前列康”商标字样的包装物及标识；被告晶康公司在《贵阳晚报》上公开登报声明，澄清事实、消除影响；赔偿原告包括维权费用在内的经济损失30万元，并由被告负担诉讼费用。
另查明，晶康公司的营业范围为批零兼营第三类医疗器械、保健食品、日用百货、化妆品、五金交电。
◎ 法院判决
本案中，双方争议的焦点是：一、“前列康”商标是否属于驰名商标；二、被告晶康公司销售前列康胶囊的行为是否侵犯了原告的商标专用权，被告晶康公司应否承担侵权责任。
原审法院认为，关于“前列康”是否属于驰名商标问题，在本案中前列康胶囊虽然标识其批准文号为保健食品字号，但由于其所标识的“活血化瘀、清热利湿，用于治疗瘀血凝聚，湿热下注所致的慢性前列腺炎及前列腺增生症”的功能，以及“100%纯中药制剂”的标识均会导致消费者误认为其是药品，因此应当把“前列康”胶囊作为药品或类似药品的产品对待。在药品或类似药品的产品上突出使用“前列康”三字的行为侵犯了原告对注册商标“前列康”的商标专用权，本案中不涉及跨商品类别保护商标专用权的情形，不需要认定“前列康”商标为驰名商标就可认定侵权成立，根据《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第三条第一款“在下列民事纠纷案件中，人民法院对于所涉商标是否驰名不予审查：（一）被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为的成立不以商标驰名为事实根据的”之规定，对“前列康”商标是否驰名不予审查。
关于被告行为是否侵权的问题，本案中被告所销售的前列康胶囊将“前列康”突出使用，导致消费者产生混淆，被告的销售行为侵犯了原告的商标权，原告要求被告停止侵权的请求应予支持。原告要求被告召回、封存并销毁含有“前列康”商标字样的包装物及标识，原审法院认为封存并销毁是相互抵触的，判令被告晶康公司召回并销毁含有“前列康”商标字样的包装物及标识。关于是否赔偿损失的问题，《中华人民共和国商标法》（2001）第五十六条第三款规定“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”，因此销售者不承担赔偿责任的条件是：一、不知道所售产品是侵权产品；二、是合法取得并能够说明提供者。本案中晶康公司辩称自己是保健品销售商，不是药品销售商，其不知道“前列康”是商标。但根据其提供的证据即“药商世界”网站截屏的打印件来看，不论是网站名称还是网站上标识的前列康胶囊信息，均可以推知晶康公司明知该产品是药品或者是类似于药品的产品，在此情况下仍然购进并销售，因此晶康公司关于其不是药品销售商不知“前列康”是商标的抗辩理由不能成立，其应当作为药品销售商对待，作为专业的销售商，晶康公司应当知道涉案产品是侵犯他人商标权的产品。并且不论前列康胶囊是药品还是保健品，均应获得批准文号方能生产、销售，但被告提供的网页截屏打印件上却显示“批准文号暂无”，产品实物的外包装上也没有标明产品的生产厂家。上述情形均足以说明晶康公司没有尽到合理审查和注意义务，其关于不承担赔偿责任的抗辩理由不能成立。原告要求被告赔偿包括维权费用在内的经济损失30万元，本案中除购买侵权产品的费用外，原告没有提供证据证明尚有其他维权费用，也没有提供证据证明其因侵权行为所遭受的损失数额，或者被告因侵权的获利数额，根据《中华人民共和国商标法》（2001）第五十六条第二款“侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿”之规定，原审法院综合考虑被告的经营规模、销售时间、获利程度、原告商标的声誉等因素，酌定被告赔偿原告经济损失1万元。关于原告要求被告在《贵阳晚报》上公开登报声明、澄清事实、消除影响的请求，原审法院认为救济手段应当与侵害结果的严重程度相适应，本案中原告不能证明被告的销售行为已经在贵阳市场造成严重不良影响，需要在《贵阳晚报》上公开登报声明才能消除影响，故对该请求法院不予支持。同时，由于原告请求的赔偿数额过高，酌定原告承担部分案件受理费。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项，第五十六条第二款、第三款之规定，判决：一、被告贵阳晶康保健品有限公司立即停止侵犯原告“前列康”注册商标专用权的行为，召回并销毁含有“前列康”商标字样的包装物及标识；二、被告贵阳晶康保健品有限公司自本判决生效之日起15日内赔偿原告浙江康恩贝制药股份有限公司经济损失1万元；三、驳回原告浙江康恩贝制药股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费6400元，由原告浙江康恩贝制药股份有限公司负担2000元，被告贵阳晶康保健品有限公司负担4400元。宣判后，康恩贝公司不服，向贵州省高级人民法院提出上诉，请求依法改判被上诉人晶康公司赔偿上诉人经济损失15万元，一审、二审案件诉讼费由被上诉人承担。
贵州省高级人民法院认为，上诉人康恩贝公司主张晶康公司与葆春堂公司签订的购销合同是虚假的，葆春堂公司根本就不存在，从双方的证据来看，被上诉人提供了购货合同、货运单、产品实物、葆春堂公司的宣传资料、公司网站截屏等证据证明其是能够提供进货来源，而上诉人康恩贝公司所提出的购货合同是虚假的及葆春堂公司不存在等主张则没有证据证明。分析晶康公司的证据，晶康公司虽能提供产品的生产商，但由于其没有尽到进货审查义务，其仍应承担赔偿责任。关于上诉人康恩贝公司主张的赔偿数额过低问题，法院认为本案中的晶康公司是销售商，而非生产商，在未与生产商构成共同侵权、需要承担连带责任时，晶康公司应仅就其销售行为承担相应的责任，而不能一并承担生产商应当承担的责任，更不能赔偿权利人康恩贝公司因侵权而受到的所有损失。晶康公司承担的赔偿责任，应根据其销售侵权产品所获收益或康恩贝公司因晶康公司的行为而遭受的损失数额确定，在采用上述方式不能确定赔偿的具体数额而由人民法院根据情节酌情确定赔偿数额时，要综合考虑侵权行为人的主观恶意、销售侵权商品的数量、价格及销售持续时间等因素。本案中，康恩贝公司虽主张被告销售规模较大，但没有提供相应的证据，相反晶康公司提供了购货合同、销售清单等证据证明其销售行为规模小、数量少、持续时间不长，同时“前列康”商标此前曾为药品的通用名称，被告晶康公司也并非专业的药品销售商，其销售行为与销售假冒注册商标商品不同，其主观过错较小。并且，在本案中被上诉人晶康公司已经提供了产品的生产商及其营业执照，在案件诉讼期间，晶康公司也向康恩贝公司提供了生产商葆春堂公司在浙江杭州举行招商会的线索，在此情况下，康恩贝公司完全可以另行向生产商主张权利，获得相应的救济。关于上诉人提出（2009）筑民三初字第12号民事判决，判令被告赔偿经济损失15万元，而本案仅判被上诉人赔偿1万元明显过低，同一法院同一类型案件赔偿数额差距过大的问题，该案的被告为药类和保健品类的专门经销商，在诉讼中未能提供涉案侵权产品的生产商，其与本案被上诉人晶康公司在销售侵权产品的数量、持续时间及主观过错等方面不能相提并论。综合本案具体情况，法院认为原审法院判决晶康公司赔偿康恩贝公司经济损失1万元数额合理。
综上所述，上诉人康恩贝公司的上诉理由不能成立，其上诉请求，法院不予支持。贵州省高级人民法院判决驳回上诉，维持原判。
◎ 案例评析
《商标法》第五十七条第一款第（三）项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品属于侵犯商标权的行为。销售者需要针对其侵权行为承担责任，责任承担方式主要包括停止侵权以及赔偿损失。对侵权行为不知情且尽到合理审查义务的善意销售者，《商标法》中规定其在满足一定条件时可以不承担赔偿责任。《商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。从法条可知，销售者不承担赔偿责任的条件有二：一为不知道销售的是侵权产品，二为能够证明商品是合法取得并说明提供者。要满足条件二，需要证明其取得商品的价格与商品合理进价相同或接近等；要满足条件一，销售者需要证明其对进货渠道以及商品提供者的资质尽到了合理审查义务，不同资质的销售者对于合理审查的标准不同。专业销售被诉侵权商品的销售者应当对涉案产品是否侵权具有更高的识别能力，在判断其是否尽到合理审查义务时标准较高。
关于销售者应当承担的赔偿责任，其数额应当与其侵权行为相适应，对于仅销售侵权产品而未与生产商构成共同侵权的销售者，不应令其承担连带责任，仅应对其销售行为承担赔偿责任。《商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。
具体到本案中，本案中的销售者晶康公司虽能提供产品的生产商，但由于其没有尽到进货审查义务，因此仍然需要承担赔偿责任。法院认为，晶康公司承担的赔偿责任，应根据其销售侵权产品所获收益或康恩贝公司因晶康公司的行为而遭受的损失数额确定，在采用上述方式不能确定赔偿的具体数额而由人民法院根据情节酌情确定赔偿数额时，要综合考虑侵权行为人的主观恶意、销售侵权商品的数量、价格及销售持续时间等因素确定。
从晶康公司销售侵权产品的范围、数量、持续时间及晶康公司的主观过错上来看，其提供了购货合同、销售清单等证据证明其销售行为规模小、数量少、持续时间不长，同时“前列康”商标此前曾为药品的通用名称，被告晶康公司也并非专业的药品销售商，其销售行为与销售假冒注册商标商品不同，其主观过错较小。从权利人主张救济的途径上来看，晶康公司提供了侵权商品生产者信息，权利人可以向生产商主张其损失，因此法院认定判决晶康公司承担一万元的赔偿与其侵权行为是相当的。
从本案例可以看出，在确定销售者的侵权赔偿数额时，要综合考虑其销售规模、持续时间、销售商的主观过错及权利人是否具有获得救济的其他途径等因素予以确定，赔偿数额应当与其侵权行为相适应。
