——艾德文特软件有限公司与商标评审委员会商标驳回复审行政纠纷案
案件要旨
行政诉讼仅审查具体行政行为的合法性，在商标驳回复审行政纠纷案件中，如果引证商标在诉讼程序中因连续三年停止使用而被撤销，鉴于申请商标尚未完成注册，人民法院应根据情势变更原则，依据变化了的事实依法作出裁决，法院倾向于保护商标权人的合法利益。
◎ 案情简介
2002年5月21日，案外人佛山市顺德区海得曼电器有限公司向国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）申请注册“Advent海得曼”（引证商标），于2004年12月14日被核准注册，核定使用在第9类的计算机、晶片（锗片）等商品上。2005年10月20日，艾德文特公司向商标局申请注册“ADVENT”商标（申请商标），指定使用在第9类的“计算机软件（已录制）；计算机程序（可下载软件）；已录制的计算机程序；与计算机软件一同销售的使用手册（软件）”商品上。2008年5月21日，商标局以申请商标与引证商标构成在相同或类似商品上的近似商标为由，依据《商标法》第二十八条的规定，驳回了申请商标的注册申请。商标评审委员会于2009年5月18日作出商评字［2009］第12733号《关于第4953637号“ADVENT”商标驳回复审决定书》（以下简称第12733号决定），认为：申请商标与引证商标的主要识别部分之一“Advent”字母构成、读音相同，易被消费者认为两者来源于同一生产者，申请商标指定使用的计算机软件（已录制）等商品与引证商标核定使用的计算机商品在功能、用途等方面相同，属于类似商品，两商标共存于市场上，容易导致消费者的混淆和误认，已构成类似商品上的近似商标。据此，商标评审委员会依据《商标法》第二十八条的规定，作出决定：申请商标予以驳回。
艾德文特公司不服第12733号决定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
◎ 法院判决
北京市第一中级人民法院一审认为：申请商标指定使用的计算机软件（已录制）等商品与引证商标核定使用的计算机商品，在《类似商品和服务区分表》中属于相同的类似群组，且其消费群体相同，属于相同或类似商品。
将申请商标与引证商标进行比对，申请商标仅由外文“ADVENT”构成，引证商标由汉字“海得曼”及外文“Advent”商标构成，申请商标“ADVENT”与引证商标的外文部分“Advent”的字母构成相同，排列顺序一致，字体相同，两者的区别仅在于字母大小写的不同。由于引证商标的“Advent”为其主要识别部分，因此容易导致消费者的混淆和误认。
商标评审委员会依职权对不应核准的商标注册申请予以驳回，可以有效地保护在先申请商标权利人的合法权利，有利于消费者识别商品的来源，并且有明确的法律根据。艾德文特公司提出应由在先申请商标权利人通过异议等程序解决的诉讼主张，缺乏法律依据，不予支持。综上所述，北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定判决：维持第12733号决定。
艾德文特公司不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉。
北京市高级人民法院经审理另查明：艾德文特公司于2009年6月10日，以连续三年停止使用为由向商标局提出撤销引证商标的申请，商标局于2010年6月28日作出撤 2000902137号《关于第3183570号“ADVENT海得曼”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定》，决定撤销引证商标在“计算机”商品上的注册。
艾德文特公司于2009年6月12日再次申请注册“ADVENT”商标，指定使用在“计算机软件（已录制）；计算机程序（可下载软件）；已录制的计算机程序；与计算机软件一同销售的使用手册（软件）”商品上。该商标于2010年10年20日经商标局初步审定并公告，初步审定号为第7465537号，目前尚未核准注册。
北京市高级人民法院二审认为：《商标评审规则》第二十七条规定，商标评审委员会审理不服商标局驳回商标注册申请决定和复审案件，除应当适用《商标法》第十条、第十一条、第十二条和第十六条第一款规定外，应当针对商标局的驳回决定和申请人申请复审的事实、理由、请求以及评审时的事实状态进行评审。
商标局于2010年6月28日作出《关于第3183570号“ADVENT海得曼”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定》，故引证商标在计算机商品上的商标专用权自2010年6月28日终止。因此，商标评审委员会作出第12733号决定时，核定使用在计算机商品上的引证商标仍然处于有效状态，且艾德文特公司已经于2010年6月12日另行申请注册了“ADVENT”商标，并经初步审定予以公告，故商标评审委员会及一审法院以核定使用在计算机商品上的引证商标作为评判申请商标是否违反《商标法》第二十八条的依据并无不妥。
《商标法》第二十八条规定：申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。申请商标指定使用在第9类“计算机软件（已录制）；计算机程序（可下载软件）；已录制的计算机程序；与计算机软件一同销售的使用手册（软件）”商品上，上述商品与引证商标核定使用的计算机商品在商品的用途、性质、销售渠道、消费群体等方面具有较高的关联性或一致性，因此，申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品。第12733号决定及一审判决对此认定正确。艾德文特公司主张上述商品因性质、功能、用途、原料、生产部门、销售渠道等方面存在区别而不构成类似商品，缺乏依据。
申请商标是由字母“ADVENT”构成的文字商标，而引证商标是由中文“海得曼”和外文“Advent”组成的文字商标，申请商标的英文字母的构成、排列均与引证商标的字母部分一致，申请商标完全被引证商标所包含，故申请商标与引证商标的标识相似。因此，申请商标与引证商标共同使用在类似商品上容易引起相关公众的混淆误认。第12733号决定及一审判决对此认定正确。综上所述，北京市高级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决驳回上诉，维持一审判决。
艾德文特公司申请再审称：在本案二审过程中，商标评审委员会用以驳回本案申请商标的引证商标已经被商标局以三年未使用为由予以撤销。据此，商标评审委员会作出决定的基础已经不存在，鉴于引证商标被撤销，它不再影响申请商标的注册，申请商标注册的障碍已经消失。二审法院在明知引证商标已经被撤销的情况下，继续维持驳回复审决定显然有悖商标法的基本法理。虽然其在2009年6月12日再次在第9类商品上提交了申请注册“ADVENT”商标的第7465537号申请，但该申请在2011年1月20日已被他人提出异议。该异议人的商标新申请日晚于本案申请商标申请日，因此本案申请商标是否能通过再审被获准注册对于其商标权利至关重要。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十二条之规定，请求撤销二审判决和商标评审委员会第12733号决定，判令商标评审委员会重新作出复审决定，本案的一审、二审诉讼费由商标评审委员会负担。
商标评审委员会提交意见认为：在作出第12733号决定时，引证商标为有效的在先注册商标。艾德文特公司之后在相同的商品上又申请了相同的第7465537号“ADVENT”商标，且已经初步审定公告，虽然其申请日较晚，但本案申请商标的申请注册过程仍然是艾德文特公司使用“ADVENT”商标的参考依据。在这种情况下，应维持第12733号决定的稳定性，驳回艾德文特公司的再审申请。
最高人民法院再审查明：一审、二审法院查明的事实属实。另查明：《关于第3183570号“ADVENT海得曼”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定》，已经生效。
最高人民法院认为，艾德文特公司申请商标因与引证商标构成类似商品上的近似商标而被商标评审委员会以第12733号决定驳回，商标评审委员会根据当时的事实状态依法作出上述决定未有不妥。但本案在二审过程中，引证商标因连续三年不使用而被商标局予以撤销，引证商标已丧失商标专用权。依据《商标法》第二十八条“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告”之规定，引证商标已不构成申请商标注册的在先权利障碍。在商标评审委员会作出第12733号决定的事实依据已经发生了变化的情形下，如一味考虑在行政诉讼中，人民法院仅针对行政机关的具体行政行为进行合法性审查，而忽视已经发生变化了的客观事实，判决维持商标评审委员会的上述决定，显然对商标申请人不公平，也不符合商标权利是一种民事权利的属性，以及商标法保护商标权人利益的立法宗旨。且商标驳回复审案件本身又具有特殊性，在商标驳回复审后续的诉讼期间，商标的注册程序并未完成。因此，在商标驳回复审行政纠纷案件中，如果引证商标在诉讼程序中因三年连续不使用而被商标局予以撤销，鉴于申请商标尚未完成注册，人民法院应根据情势变更原则，依据变化了的事实依法作出裁决。故本案在艾德文特公司明确主张引证商标权利已经消失、其申请商标应予注册的情况下，二审法院没有考虑相应的事实依据已经发生变化的情形，维持商标评审委员会的第12733号决定以及一审判决显属不当，本院予以纠正。此外，艾德文特公司在同一种商品上再次申请“ADVENT”商标系另一法律关系，不属于本案审理范围，且该申请商标仍在商标局异议过程中，故商标评审委员会主张艾德文特公司再次在同一种商品上提出“ADVENT”商标申请且已初步审定公告，其商标权利已得到保障，应维持第12733号决定的理由不成立，本院不予采纳。
综上所述，商标评审委员会的第12733号决定虽未有不妥，但在引证商标已经被商标局撤销的情况下，仍需就申请商标是否违反商标法的相关规定重新进行审查。二审判决认定事实清楚，但适用法律不当，法院予以撤销。
◎ 案例评析
2001年《商标法》修订，为回应TRIPS协议的要求，一改行政终局裁定的规定，对商标局、商标评审委员会作出的裁决提供司法救济，即当事人对裁决不服，可以向法院提起行政诉讼。
《行政诉讼法》第六条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”此条规定了行政诉讼的合法性审查原则，即法院对于具体行政行为的合法性进行审查，不审查具体行政行为的合理性，也不审查抽象行政行为。
本案争议的焦点为，当商标评审委员会当时据以作出裁定的事实已经发生变化时，法院在对其具体行政行为作出司法审查时，是否应采纳该变化事实。本案在二审过程中，引证商标因连续三年停止使用而被商标局予以撤销，引证商标已丧失商标专用权，争议商标申请注册的障碍已经消失。一审、二审法院认为，在商标评审委员会裁定作出之时，引证商标仍然有效存在，该裁定合法性不存在问题。最高人民法院再审中推翻了一审、二审的判决，认为应当将实施新变化纳入考虑。注册商标专用权为私权，法院作出判决时应遵循《商标法》保护商标权人利益的立法宗旨。最高人民法院还认为，商标驳回复审案件本身又具有特殊性。“在商标驳回复审后续的诉讼期间，商标的注册程序并未完成。因此，在商标驳回复审行政纠纷案件中，如果引证商标在诉讼程序中因三年连续不使用而被商标局予以撤销，鉴于申请商标尚未完成注册，人民法院应根据情势变更原则，依据变化了的事实依法作出裁决。”
从本案例可以看出，在商标驳回复审行政纠纷案件中，如果引证商标在诉讼程序中因连续三年停止使用而被撤销，鉴于申请商标尚未完成注册，人民法院应根据情势变更原则，依据变化了的事实依法作出裁决，法院倾向于保护商标权人的合法利益。
